Le traitement amiable des difficultés

La loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et aux règlements amiables des difficultés des entreprises a donné naissance au traitement non judiciaire des difficultés. Le traitement non judiciaire a pour objectif de réduire les difficultés de l’entreprise en les détectant le plus tôt possible donc avant la cessation des paiements mais également d’aider les entreprises qui sont déjà en difficulté pour éviter qu’elles tombent dans la cessation des paiements.

1. Les procédures d'alerte

A. Par le comité social et économique

Cette procédure d’alerte est une faculté offerte au comité social et économique à chaque fois qu’il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. Le comité social et économique peut demander des explications au chef d’entreprise. Si la réponse est insuffisante, le comité social et économique peut alors établir un rapport avec l’aide d’un expert-comptable. Ce rapport sera transmis au chef d’entreprise et aux commissaires aux comptes ainsi qu’au conseil d’administration, si ce dernier fait défaut, aux associés eux-mêmes.

B. Par les associés

Ce droit d’alerte se manifeste par la faculté réservé aux associés non gérants des sociétés à responsabilité limitée et aux actionnaires des sociétés anonymes de poser des questions par écrit aux dirigeants, deux fois par exercice, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

C. Par le commissaire aux comptes

La procédure d’alerte se déroule en quatre étapes dans les entreprises dotées d’organes d’administration et de direction distincts :

• Le commissaire au compte doit informer le président du conseil d’administration ou du directoire des faits qu’il estime de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
• A défaut de réponse ou de réponse insuffisance, le commissaire aux comptes invite, par écrit, le président du conseil d’administration ou du directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. Le commissaire aux comptes envoie une copie de son invitation au président du tribunal compétent qui est invité à participer à la délibération.
• A défaut de délibération ou si les décisions prises sont insuffisantes pour remédier aux faits révélés, une assemblée générale des associés est convoquée. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette assemblée.
• Si l’assemblée générale ne prend pas les décisions opportunes, le commissaire aux comptes devra directement informer le président du tribunal compétent de toutes les démarches entreprises.
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Si l’entreprise n’est dotée que d’organe de direction, la procédure d’alerte se déroule en trois étapes :

• Le commissaire aux comptes demande des explications au dirigeant sur les faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant est tenu de lui répondre sous quinze jours. La réponse est communiquée au comité d’entreprise.
• A défaut de réponse du dirigeant ou lorsque la continuité de l’entreprise reste compromise, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite le dirigeant à faire délibérer une assemblée générale.
• Si les décisions prises en assemblée générale sont insuffisantes, le commissaire aux comptes devra informer le président du tribunal compétent des démarches entreprises.
   

D. Par le président du tribunal

Le président du tribunal judiciaire peut convoquer les dirigeants dès lors que l'entreprise (société, entreprise individuelle ou GIE) connaîtra "des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation". La procédure d’alerte consistera à convoquer les dirigeants d’entreprises pour envisager avec ces derniers les mesures propres à redresser la situation. A l'issue de ce premier entretien, le président du tribunal judiciaire pourra demander des renseignements de nature à lui donner une information exacte sur la situation économique et financière de ce débiteur, aux commissaires aux comptes, membres et représentants du personnel, administrations publiques, organismes de sécurité et de prévoyance sociale, services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement. Cet entretien avec le magistrat est à la fois informel et confidentiel.

2. Les procédures amiables de règlement

A. La nomination d'un mandataire ad hoc

Nommé sur requête du dirigeant adressée au Président du tribunal judiciaire, le mandataire ad hoc pourra régler en toute confidentialité des difficultés de l'entreprise. L’entreprise ne peut, en aucun cas, être dessaisie. Le débiteur personne physique ou le dirigent de la personne morale doit garder l’ensemble de ces prérogatives à la tête de l’entreprise. Il ne peut que s’agir d’une mission d’assistance donné au chef d’entreprise pour le conseiller dans les mesures de restructuration à prendre mais aussi pour l’aider dans les négociations à mener avec les créanciers. Si un accord est trouvé, ce dernier sera confidentiel et n’aura pas de force exécutoire car il aura une nature purement contractuelle.

B. La procédure de conciliation

La procédure de conciliation peut être ouverte à deux conditions :

• L’entreprise commerciale éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise.
• L’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
   

L'accord amiable est préparé par un conciliateur, nommé sur requête du dirigeant, adressé au président du tribunal judiciaire, en accord avec les créanciers ou les principaux d'entre eux. La durée de sa mission ne peut excéder trois mois, mais avec la possibilité de prorogation d'un mois au plus.

Le président du tribunal judiciaire peut, à la demande du conciliateur, suspendre provisoirement les poursuites contre l'entreprise et cela, avant la conclusion de l'accord.

Un accord pourra être conclu s’il est de nature à mettre fin aux difficultés ayant motivé l’ouverture de la procédure de conciliation. L’accord produit tous les effets de droit commun d’une convention mais cet effet n’est que relatif à l’égard des tiers.

Mais le législateur a prévu deux modes pour formaliser l’accord afin d’étendre sa portée :

• la constatation : elle est subordonnée à une déclaration du débiteur attestant que l’entreprise ne se trouvait pas en cessation des paiements soit que l’accord y a mis fin. Sur ce fondement, le président du tribunal va constater l’accord et lui donner force obligatoire. Cette décision de constatation ne fait l’objet d’aucune publicité, n’est pas susceptible de recours et met fin à la procédure de conciliation.
   
• l’homologation : elle est soumise à des conditions plus restrictives, fait l’objet de publicité et est susceptible de voie de recours. Assurément, le débiteur ne doit pas être en cessation de paiement ou il faut que l’accord y mette fin. Les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise. Enfin, l’accord ne doit jamais porter atteinte aux droits des créanciers non signataires. L’homologation a des effets plus avantageux que la conciliation. D’une part, la date de la cessation des paiements, sauf cas de fraude, ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l'article L. 611-8., selon L. 631-8 Code de commerce. D’autre part, le privilège de conciliation va bénéficier aux créanciers qui ont consenti un nouvel apport en trésorerie en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et aux créanciers qui ont accepté de fournir à la société débitrice un nouveau bien ou service afin de pérenniser l’activité de l’entreprise. Ce privilège jouera en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective contre le débiteur. Ces créanciers seront payés immédiatement après le super-privilège des salariés et les frais de justice.
   

L'échec de l'accord amiable n'entraîne plus automatiquement l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire.